STF avalia o marco temporal para cobrança do ICMS-Difal

O Supremo Tribunal Federal (STF) definirá o marco temporal para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) para os consumidores finais não contribuintes. Para isso, os ministros avaliam a aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (90 dias), ou seja, se a cobrança valerá desde 2022 ou somente a partir de 1° de janeiro de 2023, já que a lei que regulamentou a matéria (LC 190/2022) foi publicada em 5 de janeiro do ano passado.

Na opinião do professor de Direito Tributário da Universidade de Brasília (UnB) Othon de Azevedo Lopes, o marco da cobrança do Difal deve ser 1° de janeiro de 2023.

“Na minha opinião, o marco inicial para a cobrança do diferencial de alíquotas deve ser realmente 1° de janeiro de 2023, porque a Constituição veda a cobrança de tributos no mesmo exercício em que foram majorados ou instituídos. E dentro da instituição do tributo está a definição do contribuinte do sujeito passivo [que tem a obrigação de pagar o tributo]. E essa definição completa só ocorreu pela Lei Complementar 190, que é de 2022, portanto — aplicada a anterioridade —, só em 2023 seria possível essa cobrança.”

Para o advogado André Félix Ricotta de Oliveira, doutor e mestre em direito tributário pela PUC/SP, não há dúvidas de que a cobrança do Difal deve ser contabilizada a partir de 2023.

“A própria Lei Complementar 190, no seu último artigo, fala que a lei entra em vigor respeitando o artigo 150, inciso 3, que tem que respeitar no mínimo 90 dias. Só que esse artigo ainda faz uma remissão que é obrigado a observar a anterioridade anual, de que o novo tributo majorado só pode ser cobrado no exercício seguinte, que seria 2023. Não há dúvida disso. Tem toda uma questão política, financeira dos estados, e fica toda essa discussão, trazendo insegurança jurídica para o comerciante em uma questão que deveria ser resolvida rapidamente. Isso atrapalha investimentos, desenvolvimento econômico e industrial do país.”

Ao analisar o Recurso Extraordinário (RE 1426271) que trata sobre a controvérsia do marco temporal, a ministra Rosa Weber avaliou que essa questão alcança o interesse de todas as unidades da federação. Dessa forma, a repercussão geral foi reconhecida por unanimidade pelo Plenário da Corte.

“A repercussão geral é um instituto de direito processual em que uma decisão de uma Corte Superior, especialmente do Supremo Tribunal Federal, vincula outros casos semelhantes aos parâmetros definidos pela Suprema Corte. Então a decisão não será válida apenas para o caso concreto; será válida também para todos os casos”, explica o professor Othon de Azevedo Lopes.

Segundo o STF, a Secretaria de Gestão de Precedentes identificou, apenas no âmbito da Presidência desde abril de 2023, pelo menos 411 recursos semelhantes para avaliar o marco temporal da cobrança.

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O que é o ICMS-Difal

O ICMS é um imposto pago pelos contribuintes ao estado de origem de uma mercadoria ou serviço. No entanto, com o avanço da venda entre estados por meio do e-commerce, surgiu a necessidade de destinar uma parte do imposto para o estado de destino do produto. Assim, o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) foi uma solução para que o recolhimento do imposto fosse feito de forma mais justa entre os estados.

O advogado André Félix Ricotta de Oliveira explica como o Difal é calculado.

“Por exemplo, pega um e-commerce no estado de São Paulo que vende direto para outros estados. Esse ICMS ficaria todo com São Paulo. Criaram o Difal. O que seria isso? O ICMS tem uma alíquota para operações internas do estado. Aqui em São Paulo, por exemplo, é de 18%. E há a alíquota interestadual, que é de 7%. Então, São Paulo fica com 7% e a diferença entre essa alíquota interna e a interestadual vai para o estado de destino.”

A análise do marco temporal pelo STF ocorre desde o ano passado e, no final de 2022, os ministros formaram maioria para definir a cobrança do ICMS-Difal a partir de 1° de janeiro de 2023. No entanto, houve um pedido de destaque pela presidência da Corte, ou seja, uma interrupção do julgamento, que só foi retomado agora em setembro. No último dia 26, o RE 1426271 estava sob os cuidados do desembargador do recurso.