ICMS-Difal: André Félix Ricotta de Oliveira, especialista em direito tributário, analisa julgamento do STF sobre o tributo

O julgamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ocorrer entre 4 e 11 de novembro no Supremo Tribunal Federal (STF), após o ministro Dias Toffoli liberar os processos. O que está em discussão de fato é a data de início das cobranças, se poderiam ser feitas desde o início de 2022 ou apenas a partir do ano que vem. A decisão pode ter forte impacto nas empresas varejistas do país.

Em entrevista ao Portal Brasil 61, André Félix Ricotta de Oliveira, doutor e mestre em direito tributário pela PUC/SP e sócio da Félix Ricotta Advocacia, explica mais sobre o ICMS-Difal, como é calculado, em quais transações é aplicado, e analisa o julgamento do STF a respeito do assunto.

Brasil 61: O que é o ICMS-Difal? 

André: O ICMS é um imposto de competência dos estados. Então, o estado de onde sai a mercadoria, estado de origem, tem direito ao ICMS que incide sobre operações mercantis. O que começou a acontecer? Quando você vende para outro estado, faz uma operação interestadual. O estado de origem ficava com o ICMS. Com as operações de e-commerce, acabou impactando o varejo de estados que não eram produtores. Por exemplo, pega um e-commerce no estado de São Paulo que vende direto para outros estados e o ICMS ficaria todo com São Paulo. Criaram o Difal. O ICMS tem a alíquota interna, operações internas do estado. Aqui em São Paulo, por exemplo, é de 18%, e há a alíquota interestadual, que é de 7%. Então, São Paulo fica com 7% e a diferença entre essa alíquota interna e a interestadual vai para o estado de destino. É para tentar, além dessa compensação fiscal e financeira, não fazer concorrência desleal com comércio local. O comércio local vende o produto ao consumidor final com alíquota cheia do ICMS. A média dos estados é 17%. É uma forma de concorrência mais leal. 

Brasil 61: Como se calcula esse imposto e em quais transações comerciais ele é aplicado?

André: É aplicado em todas as operações interestaduais onde ocorrerem operações mercantis, compra e venda de mercadorias. Aplica o Difal desde que o comprador da mercadoria seja consumidor final, tem mais esse detalhe. Se for para uma outra empresa contribuinte do ICMS que for dar segmento na cadeia produtiva ou na cadeia comercial do produto, não tem o Difal. Então, toda vez que tiver uma operação interestadual e para consumidor final do produto. Como se calcula? Nas operações interestaduais falei que é uma alíquota diferenciada, uma alíquota menor do que a alíquota interna do estado. Na interestadual, o ICMS é devido ao estado de origem e o diferencial da alíquota interna do estado de destino com a interestadual. Esse diferencial de alíquota fica com o estado de destino. 

Brasil 61: O julgamento sobre o ICMS-Difal, a Lei Complementar nº190 de 2022, deve ser retomado no STF entre 4 e 11 de novembro. O que está em discussão é se a cobrança começa neste ano ou apenas em 2023. A depender da data, qual pode ser o impacto no caixa das empresas do varejo e na arrecadação dos estados?

André: No Brasil, infelizmente, impera muito a insegurança jurídica. Entendo que não deveria haver dúvida quanto a isso porque quando o STF declarou que o Difal somente poderia ser exigido por meio de Lei Complementar, teria de ter uma Lei Complementar antes disciplinando o Difal, uma lei de caráter nacional, ainda deu uma vantagem para os estados. O Difal que foi recolhido, indevidamente, vocês, estados, vão devolver, porém tem de ditar uma Lei Complementar até 2021. O deadline, digamos assim, seria dezembro de 2021. Editaram a lei em 2022. Na verdade, essa Lei Complementar permitiu que os estados possam instituir o Difal. Se os estados vão criar o Difal em 2022, somente pode exigir em 2023, não tem segredo. A própria Lei Complementar 190, no seu último artigo, fala que a lei entra em vigor respeitando o artigo 150, inciso 3, que tem que respeitar no mínimo 90 dias. Só que esse artigo ainda faz uma remissão que é obrigado a observar a anterioridade anual, de que o novo tributo majorado só pode ser cobrado no exercício seguinte, que seria 2023. Não há dúvida disso. Tem toda uma questão política, financeira dos estados, e fica toda essa discussão, trazendo insegurança jurídica para o comerciante e em uma questão que deveria ser resolvida rápido. Isso atrapalha investimentos, desenvolvimento econômico e industrial do país.

Brasil 61: Qual a sua avaliação sobre o ICMS-Difal? Há falhas na lei que abrem espaço para questionamento da sua constitucionalidade? 

André: Agora, não há. O Difal tem a sua necessidade de existência, em especial para não prejudicar o comércio local dos estados, devido ao e-commerce que cresce muito. Porém, deve-se respeitar o ordenamento jurídico. Devem ser respeitadas as normas constitucionais de tributação, onde o tributo instituído ou majorado só pode ser cobrado no exercício seguinte. Só respeitar, não precisa inventar nada. Os estados já receberam o ICMS de muitas empresas e o ICMS é considerado um tributo indireto. A partir do momento que você pagou, dificilmente você consegue recuperar esse valor. Não consegue restituição. Quem foi esperto e socorreu ao Judiciário primeiro se beneficiou. Tem aquela frase “o direito não socorre quem dorme”. É um dito popular que é verdadeiro.

Brasil 61: Como o senhor acredita que será o julgamento no STF?

André: É complicado dizer. Alguns ministros entenderam que é constitucional a exigência em 2022, a partir de abril. Os fundamentos apresentados acho que não são fundamentos jurídicos: desrespeito às regras de tributação, desrespeito a princípios constitucionais tributários, mas vamos aguardar. Vamos torcer para que, pelo menos, a Constituição seja respeitada. 

Acompanhe no vídeo abaixo a entrevista completa: